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https://www.parlament.cat/document/cataleg/182556.pdf

“Los conflictos de interés son un riesgo de corrupción, no un acto de corrupción, común a todas las organizaciones públicas. Este riesgo debe ser gestionado para asegurar la imparcialidad de los servidores públicos, necesaria para actuar con objetividad en la consecución del interés general y para preservar la confianza ciudadana en las instituciones.”

Así comienza este interesante informe de la Oficina Antifrau de Catalunya de 2016. La gestión de los conflictos de interés es combatir la corrupción mediante un enfoque preventivo, el recomendado por el mandato que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de 31 de octubre de 2003. Como se especifica:

“…la mayor parte de casos de corrupción pública se produce la presencia de un interés particular que influye indebidamente en el cumplimiento del deber público”

El informe surge de la necesidad de comprobar la calidad de las herramientas de las que dispone actualmente el sistema para hacerle frente a los conflictos de interés, determinar si son o no adecuadas o suficientes y, finalmente, proponer y recomendar, en su caso, aquellas medidas que se consideren necesarias.

El informe parte de una autocrítica:

“las instituciones y sus representantes parece que perciben las herramientas de gestión de los conflictos de interés como meras obligaciones formales que hay que cumplir en lugar de verdaderos instrumentos para asegurar la imparcialidad y la objetividad de sus servidores públicos y, por lo tanto, la integridad de la institución que representan”

El Informe define conflicto de interés (en adelante CI) como aquella situación en la que una persona:

(1)  debe ejercer su juicio o discernimiento profesional (valorar una oferta en una licitación, preparar un diagnóstico médico, evaluar un examen, valorar unas pruebas en un juicio, auditar unas cuentas, etcétera)

(2) para -o en nombre de- otra persona (un paciente, un cliente, un estudiante, un ciudadano o colectivo, o bien una institución pública) que legítimamente confía en su juicio,

(3) y tiene un interés particular (personal o profesional)

(4) que podría interferir en el adecuado ejercicio de su responsabilidad profesional

Las consecuencias de esta definición son diez:

(1) Los conflictos de interés son situaciones coyunturales no sistemáticas, que pueden producirse en el desempeño de la mayoría de profesiones.

(2) Este tipo de situaciones se caracterizan por confrontar deber profesional con interés particular. 

(3) Esta confrontación se produce cuando la persona se encuentra en la situación de tener que ofrecer su juicio o discernimiento profesional, entendido como la habilidad de tomar determinado tipo de decisiones correctamente. Es decir, no es una decisión rutinaria sino discrecional según una opinión experta.

(4) El juicio profesional se emite en nombre de otro. Hay CI si la relación profesional tiene carácter fiduciario, es decir, la persona a la que se ofrece el juicio profesional confía —o tiene derecho a confiar— en el profesional, que tiene que hacer algo por ella o en su nombre.

(5) La noción de interés particular no es fácil de delimitar. Incluye los obvios intereses económicos pero también otros intereses particulares como el amor, la amistad o la gratitud. Interés particular es cualquier influencia, lealtad, emoción u otra característica de una situación que tienda a hacer menos confiable el juicio profesional del que sería habitualmente, porque podría conllevar algún tipo de beneficio o ventaja personal o profesional, directa o indirecta, presente o futura, pecuniaria o de otra naturaleza.

(6) Los intereses particulares pueden ser intrínsecos al rol profesional. Dos situaciones:

     a. El profesional desempeña más de una función para un mismo cliente como comprador y vendedor (conflicto de diagnosis y provisión de servicio) o tiene un rol imparcial y otro parcial en relación con un mismo cliente (conflicto de juicio y abogacía o el hecho de ser juez y parte en una misma cuestión):

“Se encontrarían en este tipo de conflicto de interés los miembros de una corporación pública que disponen de margen para decidir su nivel retributivo; o bien aquellos servidores públicos que proponen la necesidad de contratar o definen las condiciones de los pliegos y a la vez participan en las deliberaciones de la mesa de contratación.”

En medicina es frecuente que los jefes de servicio establezcan las condiciones de los pliegos y participen en las deliberaciones. 

     b. El profesional desempeña el mismo rol para más de un jefe o cliente. En medicina el caso prototipo es trabajar en la medicina pública y en la privada.

(7) Que haya dos intereses enfrentados no significa que exista un conflicto de interés desde un punto de vista técnico. Los conflictos de interés se producen solo cuando se espera que alguien ejerza su discernimiento profesional en nombre de otra persona. Un ejemplo:

“Mi interés en pasar tiempo con mis hijos puede entrar en conflicto con escribir este artículo, pero esto no constituye un conflicto de interés, porque en esta situación no se me exige que produzca un juicio profesional en nombre de otra persona.”

Acabar o no el artículo es una cuestión de responsabilidad pero no tiene que ver con gestionar conflictos de interés

(8) Todos los intereses particulares son legítimos pero su mera existencia cuestiona la imparcialidad y la objetividad del profesional que tiene que ofrecer su discernimiento. Es decir, lo hace menos fiable. Un ejemplo:

“Tendría […] un conflicto de interés si tuviera que hacer de árbitro de un partido de fútbol de mi hijo. Me resultaría más difícil que a otra persona juzgar cuidadosamente si comete o no una falta. […] No sé si sería más severo o más permisivo con él que un árbitro imparcial o si me comportaría exactamente igual. Pero lo que sí está claro […] es que sería menos «confiable».

(9) El interés particular podría o no influir, es una tendencia, un riesgo; pero su simple existencia cuestiona nuestro juicio.  Es decir, es un riesgo de corrupción. Andrew Stark sintetiza esta complejidad en la siguiente reflexión, al referirse concretamente a los conflictos de interés en el sector público:

“En un conflicto de interés, el conflicto se produce únicamente en la mente. Lo que está «en conflicto» es la capacidad mermada de juicio del servidor público. El problema, sin embargo, es que no podemos mirar dentro del estado mental de quien ocupa esta posición pública mientras decide; no podemos medir hasta qué punto ha permanecido admirablemente inmune —o bien ha resultado excesivamente falible— a sus intereses. […] Como no podemos ver directamente los estados mentales, las restricciones a los conflictos de interés no tienen que ver con lo que «pasó efectivamente» en la mente del servidor público, sino con lo que «podría haber pasado»; por lo tanto, no ilegalizan el hecho de «sucumbir a la tentación», sino «de establecer relaciones que están cargadas de tentaciones»”

(10) Pero no podemos confundir riesgo de corrupción con corrupción efectiva. Solo si el interés particular terminara sesgando efectivamente el juicio profesional de aquella persona, esta obtuviera un beneficio personal (directo o indirecto, económico o de otro tipo, presente o futuro) abusando de su posición profesional (de su capacidad de decisión y de los recursos que tiene a su alcance), es cuando diríamos que se ha cometido un acto de corrupción.

“Los conflictos de interés pueden ser un indicador, un precursor o, incluso, un motor que acabe generando un caso de corrupción si no se hace nada para evitarlo”

Los riesgos de corrupción difícilmente pueden eliminarse al cien por cien, pero sí pueden identificarse y gestionarse:

“Si la situación de conflicto de interés se gestiona adecuadamente —es decir, una vez detectado el interés particular que es relevante, o bien se elimina, cuando ello sea posible, o bien se evita la influencia efectiva de este interés sobre el discernimiento profesional— no debe suponer necesariamente un problema. Pero si no se hace nada, tanto los destinatarios directos del juicio profesional de estas personas como las organizaciones donde trabajan o los colectivos profesionales a los que pertenecen pueden verse perjudicados.”

Conflictos actuales, potenciales y aparentes

En informe hace una distinción muy interesante entre CI actual, potencial y aparente. Los tres requieren algún tipo de actuación:

(1) Actual: existe un CI y el profesional ha de realizar un juicio que se puede ver afectado. Por ejemplo un médico de familia que se ha ido de congreso con una compañía que comercializa un fármaco antihipertensivo que debo decidir si prescribo en un enfermo concreto 

(2) Potencial: no existe todavía el CI pero puede llegar a producirse. Por ejemplo un médico de familia que se ha ido de congreso con una compañía que comercializa un fármaco antidiabético aunque todavía no ha surgido la oportunidad de tener que prescribirlo

(3) Aparente: parece que existe pero no es así y es posible comprobarlo cuando el profesional da las oportunas explicaciones

Las consecuencias de no gestionar los CI 

(1)  Deslealtad o traición a la confianza depositada en esa persona:

“Si las personas que, de forma justificada, dependen del juicio de un profesional no saben que tiene un conflicto de interés, este les permite creer que su juicio profesional es más objetivo e imparcial de lo que realmente es.”

(2) Merma de la fiabilidad profesional:

“Incluso si el servidor público que tiene el conflicto de interés informa a aquellos que de forma justificada confían en él (declara o hace transparente su interés particular), su juicio profesional seguirá siendo menos fiable de lo que es habitualmente.”

Por ello, no basta solo con declarar el interés, es necesario hacer algo para eliminarlo, cuando sea posible, o para evitar que llegue a influir o sesgar el juicio profesional.

(3) Riesgo que el interés sesgue efectivamente el discernimiento profesional y la situación de conflicto de interés se convierta en un acto de corrupción

(4) Perjuicios para las organizaciones si no disponen de medidas preventivas encaminadas a detectar y responder a estas situaciones de conflicto de interés en forma de (a) recursos o reclamaciones de ciudadanos y usuarios afectados; (b) pérdidas de recursos (materiales y económicos) como consecuencia de los abusos de la posición pública de los profesionales y (c) daño en la imagen de la institución.

Por eso, la ausencia de políticas o el trato inadecuado de los conflictos de interés debe considerarse una manifestación de mala administración.

Dicho de otra manera, los poderes públicos tienen la responsabilidad de establecer un marco regulador adecuado para preservar la imparcialidad de los profesionales en el ejercicio de sus funciones.

Las políticas preventivas de conflictos de interés

La prevención implica identificar el riesgo de corrupción para seguidamente analizar cuáles son los factores o las razones probables que nos hacen pensar que ese riesgo puede producirse. Para cada uno de esos factores de riesgo es necesario planificar acciones preventivas; es decir, acciones que ayuden a reducir la probabilidad de que el acto de corrupción tenga lugar.

Hay que tener en cuenta que, aunque se reduzca la probabilidad, difícilmente se podrá eliminar por completo. Por ello, debe continuar el análisis para identificar qué consecuencias tendría el acto de corrupción si se llegara a producir y, para cada consecuencia prevista, planificar acciones contingentes; es decir, acciones que reduzcan la gravedad de las consecuencias si la corrupción efectivamente se produjera.

Así, un ejemplo de acción contingente serían los mecanismos de control pensados para identificar casos de corrupción: no evitan que se produzca el acto de corrupción, sino que están diseñados para detectarlos lo antes posible y poder responder para reducir la gravedad de las consecuencias.

Prevención de la corrupción y detección de la corrupción son ambas políticas útiles para la reducción de la corrupción.

Acciones preventivas:

(1) Declaración: Hacen visibles intereses potencialmente generadores de conflictos de interés para que las instituciones públicas tengan la capacidad de detectarlos y gestionarlos.

(2) Obligación de abstención: Apartan al servidor público de emitir el discernimiento (obligación de abstención) e impiden que pueda lesionar el bien jurídico protegido, la imparcialidad, por la posible influencia de un interés particular en conflictos de interés reales o actuales.

(3) Prevención: Eliminan o reducen, según el caso, las oportunidades de lesionar el bien jurídico en conflictos de interés potenciales (incompatibilidades, limitaciones poscargo, etc.)

Niveles de riesgo

Dado que es imposible evitar completamente los CI, el rigor de las políticas aplicables a cada profesional dependerá de la naturaleza de sus funciones públicas y el respectivo nivel de responsabilidad. Por ejemplo, no es lo mismo un jefe de servicio que un adjunto; no es lo mismo el CI en una consulta médica (en relación con prescribir o no un medicamento) que en una comisión consultiva (de asesoramiento) que en una comisión ejecutiva (con capacidad de decisión)

Dos preguntas clave:

(1) ¿Qué cantidad de riesgo es aceptable para cada colectivo profesional dadas sus respectivas responsabilidades públicas? Se considera, la probabilidad de que el riesgo ocurra y la gravedad de las consecuencias si el riesgo ocurre.

(2) ¿Qué razones son aceptables o, incluso, legítimas para asumir este riesgo? Esta pregunta lleva al regulador a reflexionar y motivar la decisión de hasta dónde deben llegar los mandatos o prohibiciones, sobre todo en cuanto a los conflictos de interés potenciales de un colectivo.

Nota del Editor:

Este texto es un resumen literal de la fuente original donde se han destacado los aspectos que pensamos más relación pueden tener con los servicios sanitarios públicos

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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